Responsabilità penale “omissiva” per amministratori e sindaci di società sempre più marcata,  sempre più impellente la necessità di munirsi di un modello organizzativo 231

La posizione di garanzia di amministratori e sindaci ex art.40 comma 2 del codice penale

Il diritto penale si basa su principi costituzionali, quale il principio di materialità che trova fondamento nell’art.25 della Costituzione, in virtù del quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del “fatto commesso, che stabilisce:  Affinché ci possa essere un reato è necessario un comportamento umano che si manifesta in modo esteriore (Cogitationis poenam nemo patitur).

Quindi nessuno può essere imputato per un pensiero o per un opinione, essendo necessario che quel pensiero o quella opinione si trasformi in un comportamento umano esterno.

Il reato comporta però non solo un comportamento commissivo (es. omicidio), ma anche omissivo (omissione di soccorso).

In sostanza non ci si trova responsabili penalmente soltanto per aver fatto, ma anche per non aver fatto nulla per evitare il reato.

Ciò premesso negli anni in giurisprudenza si è andata a rafforzare sempre di più l’orientamento in base al quale amministratori e sindaci sono responsabili penalmente per un comportamento omissivo, una posizione di garanzia atta ad evitare la commissione di reati economici, ambientali, infortunistici e tributari.

La giustizia penale facendo leva sulla regola generale di cui all’art.40 comma 2 del codice penale, in virtù del quale non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo, e sull’art.2 della C. che esprime il dovere di solidarietà sociale ha reso veramente difficile la vita di amministratori e sindaci di società.

Gli amministratori di società in genere competenti in materia amministrativa, societaria e aziendale, si devono rendere edotti di materie complesse come quelle dell’ecologia, dell’infortunistica, dei reati economici e tributari, questi ultimi in continua evoluzione.

Si pensi all’amministratore di una società che opera in materia industriale, dovrà stare attento ai reati ecologici, ai reati sulla sicurezza sul lavoro dei dipendenti, ai reati economici e a quelli tributari, dovrebbe essere praticamente un premio Nobel del diritto.

Ecco che diventa quanto meno indispensabile, per vitare la culpa in vigilando, che gli amministratori predispongano un modello organizzativo 231, che gli consentirà di trasferire a terzi il dovere di vigilanza e che i sindaci facciano quello che nessun imprenditore vorrebbe, ciò controlli approfonditi e far verbalizzare i propri dissensi o le proprie perplessità.

Per le considerazioni precedenti, l’amministratore di fatto, la così detta testa di legno, non si esime da responsabilità in quanto titolare del diritto avrà sempre l’obbligo di vigilanza sull’amministratore di fatto.

All’amministratore testa di legno viene addebitato il dolo eventuale (forma di dolo molto vicina alla colpa di maggiore gravità, la colpa cosciente, ma diversa da questa cass. SSUU 38343/2014) ossia l’accettazione del rischio che altri commettano reati in danno della società.

I reati di bancarotta fraudolenta documentale (sottrazione dei documenti contabili art.216 n.2 L.F.) e di bancarotta fraudolenta patrimoniale (sottrazione di attivo art.  216 n.1 L.F.) sono imputati il primo all’amministratore testa di legno e il seondo all’amministratore di fatto.

Fare il sindaco poi è diventato veramente un suicidio, per le responsabilità civile e  penale incombenti, tra l’altro mentre  la società di revisione risponde per un multiplo del compenso, il sindaco risponde illimitatamente.

Nel penale il reato omissivo, si distingue in reato omissivo proprio (quando la norma impone un determinato comportamento attivo che viene omesso ad es. Omissione di soccorso) e in reato omissivo improprio, che purtroppo è largamente  usato in materia societaria, ossia quando anche se la norma non prevede espressamente un determinato comportamento attivo, in base all’art.40 comma 2 del codice penale in virtù del quale non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo, viene applicato per la culpa in vigilando.

Tale orientamento a mio modesto parere troppo contrastante con il principio di tassatività penale, in virtù  i comportamenti devono essere specificatamente elencati dalla norma penale e non in quella civile, purtroppo è ormai prevalente nelle aule di giustizia.

Secondo la giustizia penale i fondamenti della responsabilità dell’obbligo di impedimento sono da individuare:

Nell’art. 2392 comma 2 del cc, che impone la responsabilità solidale degli amministratori  o dei membri del consiglio di amministrazione per fatti pregiudizievoli di cui erano a conoscenza non hanno fatto nulla per impedirli.

Sono esenti da responsabilità i membri del consiglio di amministrazione che abbiano fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale

Nell’art. 2394 responsabilità verso i creditori sociali  che addebita agli amministratori la responsabilità per l’inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione e l’integrità del patrimonio sociale.

Nell’art. 2381 cc responsabilità dei membri del consiglio di amministrazioni informati dai delegati e che non hanno impedito l’evento pregiudizievole.

Nell’art. 2403 cc responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza, che impone un generico dovere di vigilanza anche in materia penale.

Nell’art. 2407  del cc, che impone la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori .

Nell’art. 2405 cc obbligo dei sindaci di partecipare ai consigli di amministrazione

Nell’art. 2404 cc comma 4 obbligo dei sindaci di interloquire con gli amministratori, metterli in guardia e far verbalizzare. Un obbligo sostanziale e non solo formale di controllo

Nell’art. 2409 cc potere  dei sindaci di promuovere l’obbligo di denuncia

Nell’art. 2403 bis  cc potere  dei sindaci di effettuare ispezioni in qualsiasi momento anche individualmente chiedere notizie e scambiare informazioni.

Nell’art. 2407 del cc, obbligo di evitare danni all’integrità del patrimonio sociale.

Napoli,li 10/10/2021

Dott. Giuseppe Marino