Accertamento su ristretta base societaria strategie difensive

La differenza di tassazione tra società di persone e società di capitale risiede nella distribuzione degli utili.

Nelle società di persone, vige un regime di trasparenza ossia di automatica assegnazione delle quote di utili ai soci indipendentemente dalla reale distribuzione. Tale regime ha il suo fondamento nell’art.5 del Dpr 917/86 (Tuir) che recita: I redditi delle società semplici, in nome collettivo e in accomandita semplice residenti nel territorio dello Stato sono imputati a ciascun socio indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili.

Nelle società di capitali invece si applica l’art. 2433 del cc, che stabilisce che non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato.

Di conseguenza, se una srl era destinataria di un avviso di accertamento, ai soci nulla potevano notificare se non c’era la prova della distribuzione.

I nostri ben amati politici, ossia quella parte della politica amante delle tasse e della persecuzione fiscale, sono riusciti ad equiparare società di persone e le società di capitali a ristretta base partecipativa applicando anche per queste ultime una tassazione per trasparenza, arrivando a ritenere legittimo assoggettare a tassazione i maggiori utili extra-bilancio non dichiarati e accertati nei confronti della società, direttamente in capo ai soci.

Già avevano partorito il regime di trasparenza per le società di capitali, in virtù del quale anziché determinare il reddito d’impresa con le modalità ordinarie, optando per l’automatica assegnazione delle quote degli utili ai soci “regime di tassazione per trasparenza” disciplinato dagli artt. 115 e 116 del Tuir.

Ma chi opta per questo regime è un martire suicida, perché in caso di accertamento non avrà difesa.

La Ristretta base è un istituto in base al quale l’Amministrazione Finanziaria può presumere la distribuzione di utili in capo ai soci, di recuperare le imposte da questi non versate e di ribaltare su di loro l’onere di dimostrare in giudizio il contrario (la prova diabolica).

Poi a mio avviso c’è anche la violazione del divieto di doppia presunzione, ossia dalla presunzione di evasione della società si va a finire alla presunzione di distribuzione ai soci, inammissibilità delle  presunzioni  di  secondo  grado  sulla  base  della constatazione che le presunzioni  semplici sono stabilite   dell’art.  2727  del cc.

La ristretta base opera un a distribuzione automatica ai soci, indipendentemente dalla distribuzione ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 917/1986 e pone a favore del fisco una presunzione di distribuzione ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 600/1973, che richiama presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti.

Proprio l’impossibilità di fornire la prova negativa, ha fatto nascere in giurisprudenza un orientamento in base al quale:

Qualora l’amministrazione non sia in grado di fornire la c.d “prova rafforzata ossia un quid pluris in più di una semplice presunzione” della ristretta base sociale e dell’effettiva distribuzione degli utili e se  il contribuente dimostri la sua estraneità alla gestione e conduzione societaria ovvero non abbia approvato il bilancio, c’è uno spiraglio di salvezza.

Nelle ipotesi di società a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti. Tale principio è stato, altresì, completato precisando che la presunzione di distribuzione degli utili extra-bilancio può essere vinta dal contribuente anche fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria. Corte di Cassazione, Sentenza 23 dicembre 2019 n. 34282

Quindi nella ristretta base abbiamo

Una Praesumptio iuris tantum (o iuris sempliciter che indica la presunzione giuridica che ammette una prova contraria) una prova contraria diabolica, bisogna dimostrare di non aver incassato gli utili

La violazione di un divieto di doppia presunzione (praesumptio de praesumpto) vieta la correlazione di una presunzione semplice con altra presunzione semplice, quindi da una presunzione di evasione della società si arriva a una presunzione di attribuzione di utili ai soci, il bello è che la giurisprudenza nega sussista tale divieto.

Ma quando si può definire una società a ristretta base? Intesa come ristretta base familiare qualsiasi  struttura societaria nella quale risultino soci:  coniugi,  uno ovvero entrambi i genitori unitamente ad uno o più figli (con assegnata re­lativa rappresentanza legale),  un numero, almeno, di due fratelli. In generale, proprio la presenza di vincoli familiari ovvero di rapporti di forte complicità e reciproco controllo tra soci o ancora la sussistenza di una base sociale significativamente ristretta hanno legittimato, in tema di accertamento delle imposte sui redditi da parte dell’Agenzia delle Entrate, la presunzione di attribuzione alla circoscritta compagine societaria di eventuali utili extracontabili accertati in capo alla società di capitali.

Strategie difensive

Cercare di costituire società con più soggetti, dove nessuno abbia la maggioranza e senza alcun vincolo di parentela

I soci migliori sono i dipendenti, che non possono avere ingerenze nella società o comunque soci con altre attività

Cercare di avere un conto corrente da esibire e dimostrare che nulla è transitato sul vostro conto.

Non approvare il Bilancio è una buona strategia, l’articolo 47 del Dpr 917/86 contiene una presunzione legale, quindi non suscettibile di prova contraria, che  in caso di distribuzione ai soci, a prescindere da quanto deliberato dall’organo assembleare, debbano considerarsi prioritariamente distribuiti gli utili di periodo e le riserve diverse da quelle di capitale. Come chiarito dalle Entrate con circolare26/E/2004, la presunzione, applicabile sia ai soci persone fisiche che ai soci società di capitali,  opera a condizione che  le riserve di utili presenti siano liberamente disponibili per la distribuzione.

 La presunzione, tuttavia, opera esclusivamente in presenza di utile dell’esercizio o riserve disponibili per la distribuzione. Nel caso del risultato di periodo, tale status viene a configurarsi solo a seguito di una formale approvazione del bilancio da parte dell’assemblea. Solo a partire da tale momento infatti il risultato di periodo si cristallizza e diventa disponibile per la sua distribuzione o per l’accantonamento a riserva.

Nel caso di una società che abbia realizzato un utile d’esercizio la presunzione ex art. 47 Dpr 917/86 non si renderà applicabile in assenza di riserve di utili pregressi a quelle distribuzioni che intervengano fino alla data di approvazione del bilancio di esercizio. Fino a tale momento infatti non sarà possibile considerare l’utile di periodo come esistente e disponibile per la distribuzione e ritenere quindi verificate le condizioni di applicabilità dell’articolo 47.

Dott. Giuseppe Marino