Abuso del Diritto Tributario

Riferimenti normativi: Art.10 bis L.212/2000, Dlgs 156/2015, art.37 bis Dpr 600/73 – Artt. 1175 e 1375 c.c.

Riferimenti giurisprudenziali: Corte di Cassazione a SSUU , sentenze n. 30055, n. 30056 e n. 30057 del 23/12/2008 – sentenza Halifax della Corte di Giustizia UE causa C-255/02, depositata il 21/02/2016

L’abuso del diritto ha trovato fondamento anche nel diritto civile nella clausola generale della buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.

L’abuso del diritto è un istituto partorito prima dalla giurisprudenza e poi dal legislatore Italiano, in particolare su impulso dell’unione Europea in materia tributaria, che consiste nell’uso distorto di legittime norme di legge per operazione senza giustificazione economica, poste in essere ai soli fini di eludere le imposte.

La differenza tra evasione ed elusione, consiste nel fatto, che nell’evasione c’è occultamento di reddito, creazione di costi fittizi o raggiri e frodi al fine di occultare i redditi, mentre l’elusione sono frutto di operazione perfettamente legali e legittime, ma senza giustificazione economica aziendale e posti in essere ai soli fini di risparmiare nel rispetto delle leggi le imposte.

L’elusione non viola le leggi, le aggira trovando delle smagliature nel sistema

Questa nuova figura ha comportato non pochi problemi agli operatori economici, che prima di prendere qualsiasi decisione aziendale, si devono preoccupare di essere in grado di fornire la giustificazione economica aziendale dell’operazione, in particolare quando questi comporterà risparmi d’imposta.

L’art.10 bis al comma 13 stabilisce che l’abuso del diritto non potrà mai avere conseguenze penali.

L’art.10 bis al comma 6 stabilisce l’obbligo del contraddittorio preventivo obbligatorio a pena di nullità.

L’art.10 bis al comma 9, stabilisce che l’Amministrazione Finanziaria ha onere di provare abuso

L’art.10 bis al comma 9, stabilisce che il Contribuente ha onere di provare esistenza ragioni economiche a sostengo dell’operazione

L’art.10 bis al comma 12 , stabilisce che l’abuso di diritto  si configura solo se non c’è stata evasione (co.12)

L’art.10 bis ai comma 5 e 6 impone una prevenzione sui comportamenti elusivi  da prevenire, con interpello (c.5) o con contraddittorio obbligatorio (c.6)

L’abuso del diritto era inizialmente stato stabilito nell’art. 37 bis del Dpr 600/73, in tale posizione l’amministrazione aveva un potere ancora più incisivo, il legislatore con il Dlgs 156/2015 ha trasfuso l’istituto dell’abuso del diritto nello statuto del contribuente ossia nell’art. 10 bis della legge 212/2000.

Per poter contestare l’abuso del diritto occorrono tre presupposti:

1. Sussistenza di operazioni prive di giustificazione economica aziendale
2. Realizzazione di un risparmio fiscale
3. Esistenza di un nesso causale, ossia che tale operazione si stata conditio sine qua non per poter ottenere il vantaggio fiscale

In sostanza, quando c’è la preoccupazione che taluna operazione societaria può essere vista come abuso del diritto, il contribuente ha la facoltà di presentare un interpello.

L’amministrazione finanziaria, ha l’obbligo a pena di nullità, prima di emanare l’avviso di accertamento di chiedere al contribuente dei chiarimenti, da inviare per iscritto entro 60 giorni dalla data di ricezione della richiesta. In tale richiesta devono essere indicati i motivi per cui si reputano applicabili le disposizioni antielusive.

La Cassazione, sulla  questione dell’elusione fiscale qualificò come elusivi, solo quei comportamenti che tali sono definiti da una legge vigente al momento in cui essi sono venuti in essere (cfr. Cass. 3 aprile 2000, n. 3979; 3 settembre 2001, n. 11351; 7 marzo 2002, n. 3345 orientamento condivisibile per la certezza del diritto), tale orientamento purtroppo è stato sconfessato dalla Corte di giustizia Europea con la sentenza Halifax della Corte di Giustizia UE causa C-255/02, depositata il 21/02/2016 ritenendo che qualsiasi comportamento atto a  procurare un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da quelle stesse disposizioni costituisce abuso del diritto. La giurisprudenza comunitaria è limitata ai tributi armonizzati (IVA e dazi doganali)  – Corte di Giustizia del 29/03/2012, causa C-417/10.

La Corte di cassazione ha cambiato orientamento ritenendo  anche con riferimento ai tributi non armonizzati il principio del disconoscimento o della riqualificazione fiscale degli atti, fatti e negozi posti in essere dal contribuente, in presenza di presupposti integranti i profili dell’elusione o comunque dell’abuso di diritto.

Chissà perché non si usa lo stesso criterio per il contraddittorio preventivo obbligatorio, che la Suprema Corte proprio perché non a vantaggio dello stato a limitato l’obbligo ai tributi armonizzati, come si suol dire due pesi e due misure. Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con tre sentenze n. 30055, n. 30056 e n. 30057 del 23 dicembre 2008.

Napoli,li 29/10/2021

Dott. Giuseppe Marino