Atto di contestazione per indebita compensazione di crediti fiscali inesistenti o atto di recupero per indebita compensazione

Si applica il 36 bis, l’art.43 del Dpr 600/73 oppure l’art.27 della L.n.2/2009?

L’agenzia delle Entrate quando si trova in presenza di  crediti inesistenti o crediti d’imposta non spettanti senza rilevanza penale, dovrebbe applicare il 36 bis e quindi recuperare entro 3 anni, ma spesso e volentieri ricorre all’atto di contestazione (assimilabile ad un avviso di accertamento), previsto soltanto in caso di denuncia penale e da notificare entro 8 anni.

Quindi se l’ufficio non applica il 36 bis, potrebbe applicare soltanto l’art.27 della Legge n.2/2009 previa denuncia penale per violazione dei limiti dell’Art. 10-quater della L.74/2000, personalmente non ritengo applicabile l’atto di contestazione in mancanza di denuncia penale, altrimenti si dovrebbe utilizzare l’atto di contestazione ex L.2/2009 con i termini di cui all’art.43 del Dpr 600/73 e si eluderebbe la decadenza ex art. 36 bis.

Tale affermazione scaturisce da un ragionamento logico, se non fosse cosi l’ufficio potrebbe per assurdo utilizzare sia la procedura ex art. 36 bis entro tre anni dalla presentazione della dichiarazione, applicando una sanzione del 30% oppure se non lo fa, può applicare il D.L. 185/08 applicando in questo caso una sanzione che va dal 100% al 240%

L’aggravio di sanzione sarebbe semplicemente imputabile all’omissione dell’ufficio che non ha applicato la procedura 36 bis, quindi l’assurdità della tesi dell’ufficio che sostiene l’applicabilità del D.L. 185/08, farebbe applicare una sanzione più alta al contribuente per un comportamento altrui, ossia quello dell’inerzia dell’ufficio.

I Presupposti dell’atto di contestazione

L’atto di contestazione è utilizzabile dall’ufficio soltanto se i crediti fiscali compensati sono  frutto di un comportamento penalmente rilevante è applicabile il D.L. 185/08, che all’art. 27 comma 16 parla di crediti inesistenti, se il credito è inesistente, ai sensi dell’Art. 10-quater della L.74/2000 siamo in presenza di un reato di  Indebita compensazione, pertanto l’art. 331 del codice di procedura penale obbliga il pubblico ufficiale nella fattispecie il funzionario dell’Agenzia delle Entrate a trasmettere la notizia di reato alla Procura.

Andate sempre a controllare il limite dell’art.10 quater della L.74/2000 che al momento sanziona penalmente l’uso di  crediti inesistenti per un importo annuo superiore ai cinquantamila euro e che l’ufficio provi l’avvenuta denuncia.

La natura giuridica dell’atto di contestazione

Gli avvisi di recupero del credito di imposta hanno natura accertativa in quanto costituiscono manifestazione della volontà impositiva erariale ( Cass. 22322/2010 e Cass. 6582/2011 ) e, come tale, soggiace a tutti gli obblighi previsti dalla normativa vigente, quali, ad esempio, quello della motivazione ed è atto impugnabile innanzi alla Commissione Tributaria.

Vediamo cosa dice la norma:

D.L. 185/08, che all’art. 27 comma 16 conv. In Legge 28 gennaio 2009, n. 2

16. Salvi i piu’ ampi termini previsti dalla legge in caso di violazione che comporta l’obbligo di denuncia ai sensi dell’articolo 331 del codice di procedura penale per il reato previsto dall’articolo 10-quater del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, l’atto di cui all’articolo 1, comma 421, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo.

Napoli,li 04/10/2021

Dott. Giuseppe Marino