Inammissibile la Costituzione e l’appello dell’agenzia entrate riscossione tramite avvocati esterni del libero foro – Violazione dell’art. 11 del Dlgs 546/92, inammissibile la regolarizzazione ex art. 182 del cpc

Alla luce della decisione della Commissione Tributaria Regionale di Milano sentenza 1291/2021, depositata il 31 marzo 2021 (Presidente e Relatore il Giudice Dott. Labruna)

L’art.11 del Dlgs 546/92 al comma 2 è chiaro e non ha bisogno di alcuna interpretazione, dal 1 gennaio 2016  dopo le modifiche apportate dall’art. 9, comma 1, lett. d), D.Lgs. 24 settembre 2015, n. 156:

al comma 2: L’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato.

al comma 3:  L’ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell’ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio.

Il Principio “Lex specialis derogat generali” (che in latino significa: la norma speciale deroga quella generale) è pienamente applicabile alla fattispecie.

Il ricorso ad Avvocati del libero doro si deve riferire esclusivamente ai procedimenti diversi da quello tributario.

L’art. 1 del Regio Decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 stabilisce che “La rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla Avvocatura dello Stato”. L’art. 5, R.D. cit., stabilisce che “Nessuna Amministrazione dello Stato può richiedere la assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni assolutamente eccezionali”.

Con l’art.1 del D.L. 22/10/2016 n.193, convertito in Legge n.225 del 01/12/2016 con decorrenza 01/01/2017  le società del gruppo Equitalia sono state sciolte ed è stata istituita l’agenzia delle entrate riscossione, che ha sottoscritto con l’Avvocatura dello Stato un protocollo d’intesa per la difesa del Concessionario.

In base al protocollo d’intesa il Concessionario della riscossione può rivolgersi agli avvocati del libero foro soltanto se l’avvocatura non fornisce la sua disponibilità alla difesa in giudizio.

Il conferimento della procura a un difensore del libero foro, è inammissibile, in mancanza di una specifica e motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza» ex art. 43, comma 4, Rd 1611/33 (e successive integrazioni).

Con l’art. 4 novies del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 100 del 30 aprile 2019), coordinato con la legge di conversione 28 giugno 2019, n. 58, il legislatore interpreta l’art.1 comma 8 del Decreto legge 22/10/2016 n. 193 stabilendo che va interpretata nel senso che l’ufficio può avvalersi degli avvocati esterni.

Attenzione però l’art.1 comma 8 stabilisce che Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, quindi l’interpretazione va riferita soltanto ai giudici diversi da quelli tributari.

L’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 impone la difesa tramite personale interno

In claris non fit interpretatio “nelle questioni chiare non si fa luogo a interpretazione”, quindi è chiaro che la norma che chiarisce fa riferimento a un’altra norma (art.1 comma 8 del D.L. 193/2016) che a sua volte riconosce la specialità del processo tributario escludendo l’art.11 del Dlgs 546/92, che a sua volte esclude il ricorso ad avvocati del libero foro.

Ciò premesso, qualora si dovesse ammettere la possibilità da parte del concessionario di poter ricorrere agli avvocati del libero foro, sarà necessario che l’agenzia delle entrate riscossione richieda preventivamente l’assistenza dell’avvocatura dello Stato, la quale si dichiari indisponibile, sottoporre specifica e motivata delibera agli organi di vigilanza» ex articolo 43, comma 4, Rd 1611/33  solo in tal caso la nomina sarebbe valida.

Gli artt. 1 e 8 del dl 193/2016 e nell’art. 43 del Regio Decreto 1611/1933, modificato dall’art. 11, legge 103/79 prevede l’obbligo di motivazione e il controllo degli organi di vigilanza che presidiano l’eventuale scelta dell’AdER di avvalersi di avvocati esterni, con la necessità di produrre in giudizio i documenti giustificativi di tale diversa valutazione. In mancanza degli adempimenti sopra riportati l’avvocato affidatario del mandato non avrà ius postulandi e sarà nulla la relativa costituzione in giudizio oppure l’appello proposto.

In virtù dell’articolo 12, comma 10, del Dlgs 546/92, il giudice deve verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e pertanto il difetto dello ius postulandi dovrebbe essere rilevato d’ufficio, anche se in giurisprudenza, c’è chi ritiene che sia necessaria  la specifica contestazione.

Una attenzione particolare la richiede la possibilità di regolarizzazione della procura ad litem,  ex art. 12 del Dlgs 546/92 – art. 182 cpc, a parere della Commissione Tributaria Regionale di Milano la sentenza 1291/2021, depositata il 31 marzo 2021 (Presidente e Relatore il Giudice Dott. Labruna), l’articolo 182 cpc è applicabile nel processo tributario solo nei confronti delle parti che devono essere assistite in giudizio da un difensore abilitato», come i contribuenti ricorrenti, e non si può quindi applicare all’agente della Riscossione.

La Commissione Regionale Milanese  non nasconde l’apparente contrasto con il Dl 34/2019, con cui sono state chiarite in modo sui generis  le modalità di difesa in giudizio di Entrate-Riscossione, e sul quale espone una propria interpretazione applicativa, in base alla quale  va considerato il carattere di specialità della giurisdizione tributaria (articolo 1, comma 2, Dlgs 546/92), che ammette varie categorie di difensori abilitati (come i commercialisti) differenti dagli avvocati, essendo questi ultimi i soli abilitati nel giudizio ordinario civile. Ecco quindi che il Dl 34/2019 andrebbe riferito esclusivamente al patrocinio dell’agente della Riscossione nel rito civile. Diversamente opinando, si creerebbe, per la giurisdizione speciale tributaria, un’ingiustificata disparità di trattamento tra le varie tipologie di difensori abilitati.

Tale approccio, peraltro, è condivisa dalla dottrina in virtù della quale i dettami del Dl 34/2019 avrebbero risolto la vexata quaestio solo con riferimento ai contenziosi in Cassazione, ma non per i primi due gradi di merito.

La Sentenza n. 30008/2019 della Cassazione a SS.UU. civili, chiamata a risolvere un contrasto giurisprudenziale sul ricorso per Cassazione, che è un giudizio ordinario,  ha riconosciuto la possibilità in base alla convenzione Ader Ags di avvalersi di avvocati del libero foro esclusivamente per i giudizi non tributari, ma la non chiara esposizione delle argomentazioni esposte dalla Suprema Corte, non ha consentito di comprendere immediatamente e  appieno le conseguenze pratiche scaturenti dall’enunciato principio di diritto, portando molti operatori a riconoscere erroneamente la possibilità del ricorso agli avvocati del libero foro.

Napoli 03/06/2021

Dott. Giuseppe Marino