Notifica atti tributari alle società estinte, onere della prova art. 2697 cc, interesse ad agire art. 100 c.p.c., l’art. 28 del Comma 4 del Dlgs 21/11/2014 n. 175 che fa sopravvivere per 5 anni le società estinte.

Negli anni passati a seguito della riforma del diritto societario venivano notificati atti ai soci, ma intestati alla società estinta.

In primo luogo la notifica a una società estinta in epoca precedente all’entrata in vigore avvenuta il 13/12/2014) dell’art. 28 del Comma 4 del Dlgs 21/11/2014 n. 175, che prevede il differimento di 5 anni dell’efficacia dell’estinzione della società non è applicabile retroattivamente ex art.3 della Legge 212/2000.

L’agenzia delle Entrate con la circ. 31/E che costituisce una vera e propria aberrazione nell’interpretazione giuridica, sostenne che tale norma si applicasse anche alle estinzioni societarie precedenti al 13/12/2014.

La Cassazione con sentenza n.2743/2015 ha poi richiamato l’art. 11 delle preleggi e l’art. 6 della L.212/2000 (entrambe stabiliscono che la legge non dispone che per l’avvenire e che non ha effetto retroattivo)  ritenedo applicabile la nuova norma dal 13/12/2014, smentendo quindi la circolare 31/E dell’agenzia delle entrate.

La Suprema Corte concluse pertanto per l’irretroattività della disposizione, precisando (condivisibilmente) che, diversamente opinando la possibile efficacia retroattiva si trasformerebbe per gli Uffici in una sanatoria in relazione ad atti notificati a società già estinte per le quali la richiesta di cancellazione e l’estinzione siano intervenute anteriormente al 13.12.2014. Escludendo quindi che il Legislatore delegato abbia voluto sanare le irregolarità commesse in passato dagli Uffici, l’unica possibile conclusione è che la norma possa avere validità solo per il futuro.

Ai sensi dell’art. 2495 c. c., secondo comma, le società di capitali si estinguono dalla data della loro cancellazione dal registro delle imprese; ed ora, dopo la celebre sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione 22 febbraio 2010, n. 4062, non si dubita più che la norma, novellata dalla riforma del 2003, trovi applicazione a tutte le società comprese le società di persone. Il ministero dell’economia subito varò  Il decreto semplificazioni (DLgs. 175/2014) che ha modificato le norme sulle società estinte. In particolare, ha previsto che ai soli fini fiscali e contributivi, le società debbano rispondere dei propri debiti fino a 5 anni dalla loro cancellazione dal registro imprese (Art. 28 del Comma 4 del Dlgs 21/11/2014 n. 175).

La giuridica inesistenza della società di capitali esclude in radice la possibilità della instaurazione rispetto alla medesima un rapporto tributario per la evidente carenza del relativo soggetto passivo, il qua le costituisce elemento essenziale del rapporto in quanto è la fonte della capacità contributiva che l’art. 53, primo comma, della Costituzione correla inscindibilmente alla potestà di imposizione.

Dalla giuridica impossibilità della configurazione del rapporto tributario discende, quindi, la insanabile nullità dell’atto impositivo che la Agenzia delle entrate emetta a carico della persona giuridica inesistente al pari della persona fisica deceduta.

In conclusione la Cassazione ha enunciato, ai sensi dell’art. 384, primo comma, cod. proc. civ., il seguente principio di diritto: “È affetto da nullità insanabile l’atto impositivo emesso a carico di una società di capitali, dopo la cancellazione della persona giuridica dal registro della imprese”. Cass.12842.2021 depositata il 13/05/2021

A mio modesto parere oltre alla corretta notifica dell’atto, l’agenzia delle entrate deve dimostrare oltre al fondamento della pretesa ex art. 2697 cc (applicabile anche al processo tributario Corte Cost. 109/2007)  anche l’interesse ad agire ex art. 100 cpc oltre al fondamento della pretesa nei confronti dei soci e dei liquidatori, ossia dimostrare che c’è stato riparto in sede di liquidazione o che ci sia responsabilità nei confronti del liquidatore.

Spetta al creditore (che pretende ossia il fisco), e non al debitore, (il contribuente)  l’onere della prova dell’azionata pretesa (art. 2697 c.c.. E non è legittimo affermare, come fa l’agenzia delle entrate,  che il contribuente non ha contestato nei giudizi di merito la misura della responsabilità, poiché la contestazione ha interessato in radice la sussistenza della responsabilità dei soci per il debito della società. E in tale contesto resta fermo il principio dell’onere della prova su chi pretende di far valere un diritto (art. 2697.  La cancellazione dal registro delle imprese costituisce il presupposto della proponibilità dell’azione nei confronti dei soci,  l’avvenuta percezione di somme in sede di liquidazione del bilancio finale costituisce il limite della responsabilità dei soci,  sia la reale percezione delle somme sia l’entità di cali somme rilevano sul piano probatorio e vanno provate dal creditore che intende agire contro i soci, secondo il normale ripario dell’onere della prova. Cass. sent.  26.06.2015 n. 13259)

La Suprema Corte ha ribadito che, pur potendo i soci essere interessati dal peculiare fenomeno successorio che, a certe condizioni ed entro certi limiti, ne può determinare la posizione di aventi causa nei debiti e nelle pretese attive della società dopo la sua estinzione e la relativa cancellazione dal registro delle imprese (Cass., SS.UU. Sent. n. 6070 del 12/03/2013, in virtù della quale “dopo la riforma del diritto societario, attuata dal D.Lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo”), non basta la qualità di ex socio e/o liquidatore perché si determini tale eventuale fenomeno successorio, in quanto tali ultime qualità non implicano necessariamente la successione.

Pertanto, il soggetto che assuma di essere subentrato nella titolarità di posizioni giuridiche attive della società estinta e cancellata dal registro delle imprese dovrà sempre dedurre di essere stato uno dei soci (o l’unico socio) al momento della cancellazione e le ragioni per cui assume di essere succeduto alla stessa nella specifica pretesa azionata.

Dott. Giuseppe Marino